古人有言“文章合为时而著，歌诗合为事而作”因此本文在接下来的探讨中将立足于深化改革开放的中国现实，来探讨在如此大背景下，尤其是社会主义市场经济深刻变革的影响下，农民工的维权之路。2008~2018年，我国农民工总量持续增长，从22542万人增长到28836万人《国家新型城镇化规划（2014~2020年)》指出农民工已经成为「产业工人的主体力量」，农民工规模的扩大是其成为产业工人主体力量的决定性因素。而这一切都离不开现代化经济改革的影响，与欧洲不同的是，欧洲这样的情况所产生的是产业工人的庞大群体。在有深刻农业传统的中国社会所产生的是名为农民工的特殊工人群体，他们普遍具有农村户口，在农村生活，农闲时务工，农忙时务农。这一流动性特点在下文会着重论述。截止改革开放至今，中国的产业化发展也不过短短40余年，相比欧洲两百余年的发展经验，着实有许多不足，在如今的舆论导向下最为深入人心且难以解决的问题就是拖欠农民工工资，该问题事关广大农民工切身利益，事关社会公平正义和社会和谐稳定。党中央、国务院历来高度重视，先后出台了一系列政策措施，各地区、各有关部门加大工作力度，经过多年治理取得了明显成效。但也要看到，这一问题尚未得到根本解决，部分行业特别是工程建设领域拖欠工资问题仍较突出，一些政府投资工程项目不同程度存在拖欠农民工工资问题，严重侵害了农民工合法权益，由此引发的群体性事件时有发生，影响社会稳定。基于此，无数前辈不断去探索农民工维权中所产生的法律理论及现象。因此本文并不打算在此处着墨过多，本文所关注的是在庞大维权群体中的一小部分群体及无劳动合同的维权主体以及希望从法治的本土资源化角度出发，寻求更符合中国国情的解决方法。因此本文将着重从以下两方面展开论述，一是事实劳动关系的认定，二是在法治资源本土化环境下的劳动纠纷调解。

一、事实劳动关系1.1劳动关系及其认定

劳动关系是一种由劳动力的使用者将劳动者所提供的可以获得一定数额报酬的劳动力用于同其所购买的生产资料相结合转换的社会关系。在07年通过的《中华人民共和国劳动合同法》将劳动关系正式纳入了法律调整的范围，该举措在认定方面具有重要的指导意义。关于实践中所涉及司法认定的部分，我国的《劳动合同法》较《劳动法》而言具有着比较显著的进步，采用了“事实优先”原则，至此，界定劳动关系的唯一标准从订立书面劳动合同变成“用工”，在界定双方的劳动关系时，所考察的内容变成了双方当事人之间的权利义务关系以及是否存在用工的事实。首先，从劳动主体来看，国家法律所规定的劳动者指的是具有劳动能力的劳动者，只要符合年龄要求即年满十六周岁，或满足其他特殊劳动要求的前提下，任何一个我们社会生活中的存在的自然人都可以成为劳动者，通过提供自己劳动力来取得用人单位所支付给劳动者的劳动报酬。

其次，在一段正当的劳动关系中劳动者应当遵守单位的规章制度、听从其支配以及服从其管理。最后，用人单位应具有合法的经营资质，可以在社会合法合规的展开生产活动，招募员工并提供合法凭证。 但是在我们的司法实务中出于对劳动者利益保护这方面的考虑，我们的劳动关系的有效性并不受用人单位经营资质的影响。具体来说就是用人单位想要逃避其责任不能用本身并不具有经营资格来当作逃避的理由。在我们的实践生活中，存在着各式各样的劳动纠纷，作为弱势方的劳动者难以举证，因此，事实劳动关系的出现实际也可以这样理解一种法律对现实的无奈妥协。

1.2事实劳动关系

1.2.1事实劳动关系的认定

事实劳动关系是指双方当事人并未建立法定形式的书面合同，但双方之间却具有事实上的劳动关系；“事实劳动关系是指双方当事人之间虽然没有按照法律规定的法定模式的要求签订双方之间的劳动合同，但却都承认双方之间存在劳动关系，互负权利义务。”“它所欠缺的形式要件，并不影响劳资双方之间劳动关系的成立。”

因此，本文认为事实劳动关系的司法认定是指虽缺乏法定模式但仍由劳动法律规范调整的一种社会劳动关系。其中第一劳动者必须达到规定的十六周岁；内容具体确定，要对当事人之间的权利和义务等进行明确，雇用行为合法；意思表示要真实，不能是在意思表示不真实的情况下做出的，如受到了一方的欺诈、胁迫等。 第二，双方之间切实存在着一种劳动行为，这是是事实劳动关系成立的前置要件。如果当事人之间没有建立书面合同，建立劳动关系则大多是通过口头或者默示的行为，如双方虽然不存在书面合同，但是劳动者一方已经完成了劳动供给。第三，事实劳动关系所缺乏只是一个法定的形式要件，即书面合同，这同时也是成立劳动关系唯一一个要件。通过分析事实劳动关系的形成过程，我们不难发现，劳动者与用人单位之间是通过行为默示或者是双方之间口头约定的方式，履行双方之间所约定的劳动权利和义务。因此，从劳动法范围内方面来看，它其实已完全拥有了成立的要素，即主体适格、内容有效以及意思真实，则可以认定其切合劳动关系，但却未形成正当的书面合同这一要件。

1.2.2事实劳动关系纠纷中的举证责任

当前，我国处理民事劳动纠纷这种诉讼案件时，主要采取的是民事诉讼中的一般举证规则——“谁主张，谁举证”。这是由于目前我们劳动法领域内并未对于其举证规则进行明确，然而，在司法实践中，只靠民事诉讼举证的一般规则是行不通的。但是，我们还可以从其他领域的法律范畴内来寻找有助于劳动者的条文。比如说，《劳动争议调解仲裁法》第六条中就规定，对于自身所提出来的诉求，其有责任进行举证，如果劳动者举证不能，则由用人单位在指定的时间进行举证。否则，逾期提交或者不提交所产生的严重法律后果责任则由自己来承担。我们从中可看出，我国法律在劳动力市场范围内的相关规定，在某种程度上用来是保护劳动者利益的，作为弱势方的劳动者，举证不能的情形时有发生，所以，我国法律在削减了弱势方的责任的同时也增加了另一方的责任。与在劳动争议这类型的诉讼案件中，我国实践中司法审判所经常运用的是“部分举证责任倒置”。其中，我国的孙德强教授认为，“依据举证责任的一般规则，我们所提到的分配是在劳资双方之间实行的，双方之间存在的的纠纷若是因以下情形所诱发的，第一类的纠纷是因实行公司制定规章，进而侵犯到了劳动提供方者的权益而产生的，第二种是施行我国相关的劳动基准法所招致的纠纷，第三种则是由劳动力提供者提起的，此时，此情况下的举证责任应当分配给由用人单位。总的来说，事实劳动关系这一类诉讼中所需要分配的举证责任，应该在不同情况下来进行不同的对待。

二、法治资源本土化环境下的劳动纠纷调解2.1本土化的必要性

笔者认为法治本土化应该是中国法制接下来最重要的转型方向，中国是有法治传统的国家。无论是《 唐律》还是《宋刑统》都体现了中国自成一派的法律体系。尽管是封建王朝的残余，但是历史告诉我们法律从来是经验的集合而不是逻辑的游戏，一个在中华大地上运行了千年之久的系统经验，对国人来讲自然好过强硬的去适应他国传统。 目前鉴于我国自清朝以后，从民国的《六法全书》起就开始对国外的法律文化进行西学东渐，虽有自成一派的倾向，但是依旧难以适应中国社会的乡土人情。在当代社会中，就出现了一种人造法盲的现象，随着法律专业化，职业化，大量西化的法律术语，耗费的时间和财力的程序产生出来，随着法律逻辑与社会生活逻辑的分别，法律变成一个除依赖专业法律人外，普通人无法也没有时间涉足的领域，而一旦远离生活常识，法治的“完善”的结果其实是创造了更多的法盲。事实上，中国的老百姓，尤其是那些所谓的法盲，并不是不理解法律，也并不是不懂社会的规则，只是现在的法律的逻辑他们理解不了，现在的法律不合乎他们所自幼生长的社会所遵循的那一套情理。也就是说自家的事物要交给他人来断，那么自然是无法理解他人的思维，也自然无法认同他人的结果，这样的行为自然导致一大批所谓的法盲诞生。因此，法治的本土化十分必要，只有这样才能让中国人读懂中国的法律，理解中国的法治思维，为社会主义法治建设创造良好的思想环境。

2.2中国的调解传统

在古代司法中，并非一味以刑杀为威，相反，所追求的是“讼简刑清”，力求实现刑措而不用的和谐社会。孔夫子所说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”发挥了长久的影响作用。历代所谓“盛世”，其重要标志之一就是“法致中和，囹圈常空”。“以和为贵”的司法理念在实践中即表现为调解息讼。 早在汉朝已经有调解和息争讼的史例。据《汉书·循吏传》刘炬为县令时，“民有争讼，矩常引之于前，提耳训告，以为忿恚可忍，县官不可入，使归更寻思，讼者感之，辄更罢去”。韩延寿为左冯翊守时，“民有昆弟相与讼田自言”，韩延寿自责未宣明教化，遂闭门思过。两昆弟深刻自悔，表示终死不再相争。韩延寿以此“恩信周遍二十四县，莫复以辞讼自言者”。 至唐朝礼法结合进入新阶段，司法官多以伦理为据，例如开元中韦景骏任贵乡令，“县人有母子相讼耆，景骏谓之曰：‘吾少孤，每见人养亲，自恨终无天分，汝幸在温情之地，何得如此？锡类不行，令之罪也。’因垂涕呜咽，仍取《孝经》付令读之，于是母子感悟，遂称孝慈。”有些著名的良吏致仕以后，乡人也请其裁决纷争意味着从那时起，中国的民间调解已蔚然成风。

民间调解是诉讼外部调解，其主要形式有宗族调解、乡邻调解和基层保甲长调解，而以宗族调解最为普遍，民间调解的兴盛一定程度上说明相比官府国人在心里亦或在情理上更愿意接受某种以自己关切较深的社会关系，对自己的行为作出相应裁决或者保障。 调解息讼的司法传统，反映了中华民族重和谐和睦的民族精神。中华民族在发展的过程中受到伦理道德的影响，以宗族内部的和睦相处为重要的价值取向；又在生产生活的斗争中体验到人与人之间只有和睦相处，互相帮助，才能取得生存与发展的机会。正是这种朴素的规律性的认识，使得中华民族形成了以和为贵，以争为耻的理念。在固有国情影响下形成的稳定的血缘关系和地缘关系，也为重和谐和睦的民族精神的形成提供了重要条件。

2.3基于客观现实考量

上文中本文所探讨的主体为农民工，而农民工的流动性则导致了他们难以接受成本较大的诉讼亦或是官方裁决。无论是时间成本亦或是在此中耗费的金钱成本，都严重影响他们的生活规律，或者说是生活保障。他们本身的初衷就是在农闲期间打工赚取生活费用，而如若将大量的时间耗在上述两种途径当中，必然得不偿失，甚至要牺牲农闲的时间去为此事奔波，最终结果无外乎要么是自己损失巨大，要么是自己选择息事宁人，不管怎么看，这两种结果都不利于构建法治社会。 其次从司法成本来看，所有的民事行为都涉及到大量的取证调查，对于双方当事人的传唤，甚至是面对较大的社会舆论，而在司法成本紧张且社会迅速且深度转型，变革发展的现在，必然且一定有更为重要的事情，需要法律的帮助，需要法律去填补相应的空白，如若把本不富裕的法律资源用在这样的问题上，不管怎么看都是不利于资源最佳效率利用的，同时又会面对人情与社会发展的双重考量，无疑是得不偿失的。

2.4法治资源本土化环境下的民事纠纷调解模型

基于对本土的调解传统和现实考量的明确，我认为本土化环境下的劳动纠纷，就应以本土化的模型解决。无外乎是民间裁决，但是应在法律的监督下，亦或是说通过合法的法律程序得以保障和赋予相应的权威性。比如说，在工地建筑项目开工时就近招取农民工，与附近工人来源的村庄签订合约，可由当地法院进行监督，当地律师事务所提供法律服务，在如上纠纷产生后，可由村庄代表直接出面与公司进行洽谈，同时与工人进行协商，以民间的行为尽可能减少法律的介入，同时取得效益最大化是此模型的理想目标。

结语

本文的出发目标是为了补充中国农民工维权的法治建设空白，奈何笔者能力有限，讨论自然是有所不足的。比如如果是所谓的“网络民工”纠纷，那应如何解决，再者则是以中国经济变化角度作为本文展开背景，自是单一，还盼诸位学长学姐多多补充指正。但不论如何，法制资源本土化的趋势是锐不可挡的，中国是一个大社会，而在其中包含着无数的小型社会。之间的熟人，彼此的朋友，工作上的伙伴，这一个个小圈子撑起了这个庞大的社会的运转，但目前的法律它只能够维持庞大社会的稳定，而难以进入到个人息息相关的小型社会里，究其原因，不过是法律在实施过程中难以做到社会意义上的规则衔接，在一定程度上适用于国家的法律，在一些具体的社会实践中反而成了当地社会稳定的破坏者。基于此，我依旧坚定的认为法治，本土化是中国法律转型发展的必由之路。法律就像是人类手持火把走在一条漆黑的道路上，我们每前进的一步都是对我们自身经验的考验，每一步都是一面镜子，反射出我们自身思考的局限。从这个角度来看，法律人是没有真正意义上的敌人的，我们的思考便是我们的盔甲，我们向虚假的敌人发起冲锋，我们是堂吉诃德，我们的敌人是假的，但我们内心那不朽的正义，我们的勇气和热情永远是真的。

参考文献：

一、著作类：

[1]苏力：《法治及其本土资源》

二、论文类：

[1]黎竹义：《谈劳动争议案件的证明责任》，载《大连民族学院学报》，2002年01期。

[2]徐智华：《完善劳动合同立法的几个问题》，载《中南财经大学学报》，1999年01期。

[3]竹文君：《事实劳动关系的认定及法律后果》，载《学海》，2001年6月。

[4]吴建军：《论劳动争议仲裁和诉讼的举证责任分配》，《法治论从》，2008年03期。

[5]孙德强：《劳动争议案件证明责任的分配》，载《中国劳动关系学院院报》，第20卷 第1期。

[6]宋春雨：《<最高人民法院关于民事证据的若干规定>理解与适用》，载《法律适用》， 2002年02期。

[7]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年）

[8]《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年）

[9]《最高人民法院关于民事证据的若干规定》（2001年）

[10]《中华人民共和国劳动合同法》（2012年）

[11]卢彩萍：《论事实劳动关系的司法认定》

[12]张晋藩:《调解息讼的司法传统与崇尚和谐的中华民族精神》载《人民法治》，2018年 第2期。

[13]沙莉:《中国法治本土化经验探讨——以公民参与为视角》，载《哈尔滨师范大学社会科学学报》 2016年 第004期 。